国家及其政治体制应当被宪法规定出来，而且也只能被宪法规定出来，才具有合法性。

通过对《审理行政协议规定》第24条第1款关于要求其履行协议的书面决定与协议内容具有可执行性的表述的语义解读，这种由行政协议转化而来，能够作为执行依据的单方行政行为可能有两种行为形态，一是要求相对人履行协议的通知，二是要求相对人履行协议的命令。并且，同一协议引起的纠纷需要根据当事人的身份分别适用民事诉讼和行政诉讼，也并不符合纠纷解决的一般原理。

[25]有学者将存在此种差异的行政协议分别称为从属性的行政协议和合作性的行政协议。不过，我国的行政诉讼被定位为单向诉讼。从这个意义上说，《国有土地上房屋征收补偿条例》的有关规定丧失了用以证成行政机关可以就相对人不履行行政协议提起民事诉讼的例证功能。[11]参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第七版），北京大学出版社2019年版，第281页。这无疑能够舒缓行政过程中当事人之间的对抗性，进而快速、顺利地达成行政目的。

此时，行政机关应当抛弃行政协议，将行政活动回转到原本等级化的行为模式，通过具体行政行为实现行政目的，而不是自陷于强力谋求协议内容的实现这一窠臼。[39]在以行政行为为中心建构的行政法体系下，处于优越地位的行政机关得以单方面的行为表达强施于人的行政意志，并凭借行政权的运用或司法力量的辅助强制实现该意志。[22]笔者则认为，征用权行使区域的判断标准应当是被征用财产所在地，而非被征用财产权利人的住所属地，立法上只限制跨区域征用的行为，并没有所谓过境物资的概念。

比例原则要求行政机关在作出征用决定前，从整体上判断征用是否会给被征用人在紧急状态中造成严重损害，衡量所欲保护的利益是否明显大于该损害，人身安全保障是其底线，只要可能触及，就不得作出征用决定。在法律后果上，征用主体首先承担财产的返还义务，其次才是补偿义务。财产使用权被征用是法律状态，征用物被消耗是事实状态，两者不必也不可混同。[17]参见前注[5]，刘连泰文。

有学者指出，针对同一应急资源整合的行为，各类法规范存在征用、调用、调集等用语的混杂。1.以人身安全保障为底线 我国《突发事件应对法》将征用的侵害限度明确为仅涉及财产权，这里的限制包括因财产权限制所产生对人身安全的间接影响。

（2）霍乱在一个县（市）行政区域内发生，1周内发病9例以下。法律上不存在牺牲小我、拯救大我的行政正当性。不申请就是放弃补偿的规定是剥夺利害关系人的财产权，必须有明确的上位法依据。相应地，第12条后半段是关于该项权限运行的法律控制机制，但是该部分仅有关于征用后返还原物和补偿损失的部分内容，欠缺必要的合理性标准和基本法定程序，无论是实体上还是程序上均不足以抵御征用过程中可能发生的权力滥用和侵害权利的风险。

由于我国现行法上对国有财产的征用和补偿并无法律保留的限制，只需通过法律之外的其他规范予以明确即可，如《太原市应对突发事件应急征用物资、场所办法》26条第2款就规定：对行政机关原则上不予补偿，但如有损失，影响正常工作的，财政部门应当予以优先配置。[17] 首先，在法律关系上，作为应急征用根据的我国《宪法》13条只规定对私有财产的征收，要处理的是国家与公民的关系，并且，根据我国《突发事件应对法》52条的规定，地方政府如有需要，只能请求其他地方政府提供人力、物力、财力或者技术支援。根据我国《突发事件应对法》12条的规定，应对突发事件的有关人民政府及其部门是应急征用权限的法定主体。从我国《突发事件应对法》的结构上看，12条属于总则中的条款，第52条属于第四章（应急处置与救援）中的条款，它们是一般规则与特殊规则之间的关系。

此外，依照最高人民法院第91号指导性案例所确立的审查模式，在因被告原因导致原告无法举证的特殊情形下，被告的行为构成证明妨碍，此时举证责任倒置，由被告承担客观举证责任，原告只承担主观举证责任，同时降低原告的证明标准。[29]章剑生：《作为担保行政行为合法性的内部行政法》，载《法学家》2018年第6期。

比如某些商业建筑具有营业功能，一旦被征用于传染病隔离后，其商业价值会出现不可逆的损害，因而不适宜征用。返还财产发生在使用完毕或者突发事件应急处置工作结束后，征用主体应当及时主动而为。

在程序上，征用主体应当及时履行通知义务，提示被征用人前来申领补偿。此外，紧急状态下的各种公共利益是难以并行不悖的，只要征用主体认为某种公共利益比另一种公共利益更为紧迫，就有权力通过法益衡量来判断孰轻孰重，单一公共利益并不构成禁止征用国有财产的绝对理由。[22]参见王宾：《疫情防控下政府征用行为的合法性》，载规制与公法微信公众号，2020年2月10日访问。在此限制下，调用主体一般只得在同一组织系统中居于高位，在权限范围内自上而下地实施调用行为。参见王错：《我国国家公法责任体系的构建》，载《清华法学》2015年第3期。[29]征用决定的法定审批程序就有担保行政行为合法性的意义。

在此基础之上，有条件的地区应当鼓励在实施征用时佩戴执法记录仪等设备辅助记录和留痕。[8]根据我国中央和地方各级《突发公共卫生事件分级标准》，有下列情形之一的，为一般突发公共卫生事件（IV级）：（1）腺鼠疫在一个县（市）行政区域内发生，一个平均潜伏期内病例数未超过10例。

然而，该法第52条却仅规定县级以上地方人民政府为应急征用主体，同时，在此次疫情中，根据我国《传染病防治法》45条的规定，应急征用主体同样不包括地方政府职能部门。第二，根据部分应急场景的特殊需要，其他专门法会直接授权相关部门或组织机构实施应急征用。

因此，理论和实践中会对我国《突发事件应对法》12条所规定的应急征用主体是否包括有关部门产生争议。其次，在征用目的上，我国《宪法》13条第3款规定为了公共利益才能征用，暗含着公共利益相对于私人利益的优越性，蕴含着公共利益作为对私有财产权的限制。

关键词:  突发事件 应急征用 传染病疫情 合理性 法律程序 一、问题的提出 行政征用是指行政主体出于公共利益的需要，依据法律、法规强制性地取得行政相对人财产使用权或劳务，并给予经济补偿的一种具体行政行为。消耗品征用所导致的损害后果，是否超出现行法上规范的限度，乃至有另行立法的必要，取决于被征用者的权益能否得到妥善保障。在此前提下，我国《突发事件应对法》12条赋予这些主体可以行使应急征用的权力。[11]参见前注[7]，叶必丰文。

该法第52条第1款中的征用内容，是对第12条规定的可征用财产的详细列举，包括设备、设施、场地、交通工具和其他物资，并没有超出该法第12条的财产范畴。该条款中特别强调非国有财产，并非将国有财产排除在征用范围之外，而是指出国有财产征用的法律保留要求与私有财产征用不同，也就是说，国有财产征用的依据可以由低于法律位阶的其他法规范来创设。

（一）应急征用主体的部门排除说 目前，一种重要的观点是部门排除说，主张应急征用主体仅限于人民政府，其主要论据一是同位阶的法规范之间特别法优于一般法。在此基础之上，该法第12条是关于应急征用的权限依据，突发事件中的应急征用行为应当以此为据。

3.对征用财产的合理保护 应急征用涉及财产的返还，因而其合理性不仅涵盖财产征用前的行为，而且延伸至财产被征用后的使用情况，应当通过明确的合理保护规则来控制征用后的不当使用问题，但这部分内容恰恰是目前应急征用制度中所欠缺的。特别牺牲则指少数人为了公共利益而作出的牺牲。

根据我国《宪法》和我国《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的相关规定，只有国务院及其部委和县级以上地方各级政府才有权发布决定和命令，地方政府的职能部门不在其中，因此该条规定的有关人民政府及其部门并不包括地方政府职能部门。乙市疫情防控指挥部的物资服务于公共利益，甲市卫生健康委员会征用物资的目的也是公共利益，作为公共利益的甲市疫情防治并不高于作为公共利益的乙市疫情防治，公共利益不能作为限制公共利益的理由。该权限运行所指向的客体为本行政区域内的公私财产（包括消耗物品）和不涉及人身的财产性权利，征用劳务等财产性权利只能由本级政府进行。然而，公法上的请求权期限应当由法律来规定，不得由下位法（尤其是行政规范性文件）作缩限。

[15]参见沈岿：《大理征用口罩引发的修法问题》，载博雅公法微信公众号，2020年2月10日访问。如此既符合依法行政的规范要求，也可以提高征用决定的可接受性，是削弱征用行为强权色彩，增强行政正当性的必要方式。

（二）对部门排除说的反驳 部门排除说的核心论题在于对应急管理制度中特殊规定与一般规定的冲突处理，其问题在于误解了我国《突发事件应对法》与其他法律规范的适用关系，这里既可能存在特殊规定与一般规定的优先关系，也可能存在补充关系。反之，政府的合法性资源就可能减损。

[19]参见王敬波：《略论政府应急征用法律制度的完善》，载《行政法学研究》2011年第4期。因此，需要联结该法第11条的比例原则并延伸出更细化的合理性标准，同时通过应急管理制度的体系性考察来补充相关程序规范，藉此维系应急征用合法性的基本限度。